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法制日报1月9日善心汇
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  中国国际经济贸易仲裁委员会(原名中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会,以下简称仲裁委员会)根据申诉人德国A公司和被诉人中国B公司于1987年8月18日签订的85F0560-0155CD2号合同中的仲裁条款以及申诉人于1990年5月23日向仲裁委员会提出的书面仲裁申请受理了上述合同项下的争议仲裁案。
  仲裁委员会根据仲裁规则的规定,组成了以申诉人指定的仲裁员×××先生,仲裁委员会主席代被诉人指定的仲裁员×××先生和仲裁委员会主席指定的首席仲裁员×××先生的仲裁庭,审理本案。
  仲裁庭于1991年4月27日在北京进行了第一次开庭审理。
  第一庭审后,由于×××先生因故不再担任本案仲裁员,因此根据仲裁规则的规定仲裁委员会主席代被诉人重新指定了××先生为仲裁员,替代×××先生,组成了以×××先生为首席仲裁员,×××先生和××先生为仲裁员的仲裁庭,继续审理本案,并于1992年7月14日在北京进行了第二次开庭审理。双方对此没有异议。
  被诉人在这两次庭审中,以及1992年8月12日提交的陈述中,均对申诉人的主体资格提出了异议,主要观点是:
  1.本案合同的当事人是德国C公司,而非申诉人A公司,这两个公司是不同的独立法人。
  2.被诉人与申诉人没有签订任何合同,也就无从产生权利义务关系,申诉人无权就85F0560-0155CD2号合同的争议申请仲裁。
  3.申诉人已进行了破产程序。
  4.C公司没有在德国有关部门进行注册登记,不具备合法的主体资格。
  仲裁庭就此问题听取了双方的意见,并且进行了独立调查,查明了情况,向仲裁委员会作了报告。仲裁委员会于1992年9月28日对本案申诉人A公司的主体资格作出了决定:
  1.A公司与C公司是同一家公司,C公司是A公司的缩写,因此,A公司作为本案申诉人是成立的。
  2.本案仲裁程序应继续进行。
  1993年3月3日,仲裁庭在北京对本案进行了第三次开庭审理。
  在三次庭审中,双方均派代表出席,回答了仲裁庭的提问,陈述了各自的观点,并当庭进行了辩论。庭审前后,双方还提交了一些书面陈述材料。
  仲裁庭根据庭审结果,以及现有材料,经合议,作出本裁决,本案案情、仲裁庭意见以及裁决分述如下:

一、案 情
  1987年8月18日,申诉人与被诉人签订了85F0560-0155CD2号合同,合同规定被诉人向申诉人购买下列货物:
  1.PUNCH CARD FOR JACGUARD MACHINE 总价DM13,000.00,数量4.5M;
  2.HOLE MACHINE FOR JACGUARD MACHIN-G, TYPE 344Z总价:DM8,500数量:ISET
  3.HARNESS CORDS 5/16数量:2,000PCS
  HARNESS CORDS 2/16数量:250,000PCS
  LOOP HARNESS CORDS 120MM,数量:
  200,000PCS
  LOOP HARNESS CORDS 285MM数量:
  50,000PCS总价:DM150,000
  随上述三项货物,免费提供第4项货物:
  GKN52-437,GKN52-438
  HALTER 27-57B
  SPULENRANMEN(GKN)
  STROMABNEIMER
  合同总价为CIF长沙,DM171,500,装运日期为:第1/2项货物应在开立信用证并将信用证中与码电传通知卖方后的45天内装运。第3、4项货物应在开立信用证并将信用证中与码电传通知卖方后的45天内航邮。
  合同的质量保证一款规定卖方保证所交货物系由最好的材料以高超工艺制成,全新和未经使用的,其质量和规格符合合同所作的说明。
  由于合同中未明确规定装运日期开立信用证的具体日期也未确定,申诉人于1987年10月23日发出电传,要求被诉人按照合同第7条开出以EMR进出口公司为受益人的信用证,被诉人未作出反应。因此申诉人又在一份电传中指出被诉人处于违约状态,并规定了1987年11月30日的最后期限。此后,申诉人向被诉人发出多次电传,未得到回复。申诉人的律师在1988年4月6日的信函中再次指出被诉人已处于违约状态,并规定1988年4月30日为履行的最后期限。被诉人称最后用户财政困难,要求将该期限延长,申诉人同意延至1988年5月15日,不要求利息。1988年5月19日申诉人再次发电传,要求合同在1988年5月31日前履行,仍未得到回复。1988年12月5日申诉人向被诉人发出最后通牒指出,1988年12月12日为最后期限,被诉人仍未开证。双方发生争议,申诉人即向仲裁委员会提请仲裁。
  根据1992年8月7日申诉人提交的附加陈述,申诉人的仲裁请求是被诉人向申诉人支付:
  1.合同价款:DM171,500.00
  2.合同价款自1987年12月1日至1992年8月7日的10%的利息:DM80,223.89
  3.合同第1项货物的运输和仓储成本DM5,819.00
  4.1987年9月至1992年8月7日合同第2、3、4项货物的仓储费用(3平米,58个月,每月每平米18.00马克)计DM3,132.00
  5.上述3、4条载明的费用自1987年12月1日至1992年8月7日所发生的每年10%的利息DM4,187.00
  6.仲裁费及成本计DM7,662.80
  7.律师费及实际成本计:DM61,474.77
  8.第7条载明的费用自提起仲裁至1992年8月7日每年10%的利息,计DM13,287.84申诉人索赔总额:DM347,287.30
  1.关于本案合同的适用法律问题
  申诉人认为本案合同中没有明确规定适用法律的选择。根据“德国民法典实施条例”第28条第一款的规定,也根据《中华人民共和国民法通则》第145条第二款和《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第一款的规定,应适用与合同履行有最密切联系的国家的法律。
  根据德国法,与合同有最密切联系的国家,即是必须要对所签订的合同的条款进行实质性履行的一方设有总部的国家,买卖合同中的实质性履行是标的物的交付。在本案中,申诉人必须要修整机器和备件,并要购买新的机器和备件。在合同规定的L/C开具后,货物将以“CIF长沙”装运。因此,合同履行的重点是在德国,应适用德国法。
  根据中华人民共和国最高人民法院1987年10月19日的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第6款第1项的规定,国际货物买卖合同,适用合同订立的卖方营业所在地的法律。在1993年3月25日提交的补充材料中,申诉人认为涉及本合同的谈判也是在德国进行的。被诉人的全权代表于先生在德国与申诉人进行了谈判。完全谈判好的合同由双方在北京共同签署。因此也应适用德国法。
  被诉人认为合同对适用法律没有确定,根据《中华人民共和国民法通则》第145条第二款和《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第一款的规定,应适用与合同履行有最密切联系的国家的法律。所谓“与合同有最密切的联系”体现为合同的签订地、履行地、物之所在地、当事人所在地等。
  本案合同是双方于1987年8月18日在中国湖南长沙谈判签订的。即是在被诉人营业所所在地谈判并订立的。申诉人称于先生作为被诉人的全权代表在德国谈判本合同,这是没有根据的,不能成立。根据中华人民共和国最高人民法院1987年10月19日《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解释》第2条第6款第1项规定:“国际货物买卖合同,适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的,……则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。”
  因此,与本案合同有最密切联系的国家的法律是中国法而不是德国法。本案应适用中国法律。
  2.关于本案合同与其他合同的关系问题
  申诉人认为,本案合同是独立的,也不存在任何执行本案合同的前提,申诉人与被诉人在签本合同之前,还签过两个合同,这两个合同已经履行,这两个合同的存在与本案毫无法律关系也不存在争议;首先,这两份合同不存在未决的索赔要求。其次,作为关于完全不同的事宜的独立的法律文件,这两份合同与本案的仲裁程序不可能有法律联系。
  被诉人认为,本案合同即85F0560-0155CD2号合同是申诉人和被诉人之间的85F0560-0155CD号合同的继续,因为85F0560-0155CD号合同设备中有部分机器配件没有运回,致使设备无法投产开车,才签订了本案合同购买这些缺件以使设备正常运转。
  另外,执行本案合同的前提是申诉人应派员帮助被诉人调试好以前合同项下的设备,然后,被诉人才能开立本案合同的信用证。被诉人曾主张将这一前提写入合同,但申诉人反对,最后作为双方的一个妥协方法,在合同中双方没有规定具体的开证日期。
  3.关于合同是否成立的问题
  申诉人认为,本案合同是以书面形式达成,并由双方授权代表签字,合法有效。虽然合同对开证日期没有具体规定,但这并不影响合同的效力。
  被诉人认为,由于合同对开证日期这样一个非常重要的条款没有明确规定,因此只能视为是双方之间的一个意向书,只有在申诉人达到了上一条所述的前提,双方就开证日期达成协议,这个意向书才能真正成为一个可以履行的有效的合同。
  4.关于合同的开证期和装期的问题
  申诉人认为,合同虽然没有规定被诉人开证的具体日期,但不等于被诉人可以无限期地不履行开信义务。根据德国民法典第二七一条,给付时间如未经订定,或依情事不能确立者,债权人得即时请求给付,债务人亦得即时履行之。根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条(二)款的规定,履行期限不明确的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行义务,但应当给对方必要的准备时间。本案合同签订后,申诉人自1987年9月开始有一系列电传给被诉人催促被诉人开立信用证,历时一年多,可以说给被诉人作准备的时间已很充足,但是被诉人始终没有开证,未履行合同义务。被诉人应承担责任。
  被诉人认为,被诉人履行开证义务是有前提条件的,而且在开证期没有明确规定的情况下,双方只有就开证期达成协议,合同才完整有效。申诉人在1988年5月2日发给被诉人的电传中要求被诉人就开证等问题寄确认书供申诉人签字确认,但被诉人并未寄出确认书或作其他承诺,可见,双方就开证日期的问题并未成达协议,被诉人没有义务开立信用证。
  5.关于申诉人备货及有关的索赔问题
  申诉人认为,申诉人基于对合同的信赖,且由于货物本身的生产周期,在被诉人未开立信用证的情况下准备了货物,其中第1、2项货物为使用过的二手货,这是双方签订合同时的共识,合同第16款的规定(即货物应是崭新的)是被诉人在使用标准合同时因疏忽而忘记删除的。第3款货物是申诉人按照被诉人的要求特别定制的。第4款货物也是申诉人购买的。所有这些货物从1987年12月以来就已经适当包装并准备发运。
  根据德国民法典第433条第二款的规定,买方(被诉人)有义务向卖方(申诉人)支付商定好的价格,并接收购买的货物。被诉人违反了这两项义务。
  根据德国法典第286条第一款和第326条的规定,被诉人有义务在最后通牒的最后期限届满后(本案中为1987年11月30日)赔偿申诉人因被诉人违约而造成的损失。
  由于拒收货物,被诉人还构成了债权人违约(指延迟接收货物),即独立性违约。
  根据德国法律的有关规定,在被诉人延迟接受货物之时,风险就转移到了被诉人方面。
  由于被诉

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人的违约和风险的转移,申诉人仅必须对恶意企图和重大过失承担责任;申诉人现在有权对履行担保不再承担进一步的义务;申诉人甚至被免除履行任何进一步的义务,并享有就付款和接收货物的违约而造成的损失提出赔偿要求的权利。
  风险转移对于索赔期来说也是决定性的。考虑到所有可能的方面,合同第17条规定的12月的索赔已经期满,被诉人拒绝接收的权利现在已不存在。
  申诉人还认为根据中国法律和国际惯例,也可以得出同样的结论。
  总之,根据德国法和中国法以及国际惯例,被诉人必须按申诉人的要求履行接受货物的义务,同时支付赔偿包括利息在内的其他损失。
  被诉人认为,按照货物的一般惯常做法,卖方只有在收到买方开立的信用证后才会开始备货。本案合同标的物中需新购的物品系市场常见的通用产品,而免费提供的物品又是已在卖方处未运回来的,故更用不着提前备货。
  申诉人所备货物的质量与合同要求不符,合同中除第4项为以前合同未运回的二手设备外,其余三项均应提供全新货物,这是合同第16条的规定,申诉人称第1、2项应为旧货的说法没有根据。第3项货物的规格、数量也与合同不符,合同规定的规格为5/16及2/16,120mm及285mm,而申诉人提供的证据中却载明的是:60/16及18/16及188/16。
  总之,申诉人提前备货,且所备货物与合同不符,那么申诉人备货占用资金及仓储费、运输费概由申诉人自行负责。
  就货物的规格和数量问题,申诉人进一步陈述称:60/16是线的厚度。这是制造商Hoogen用于其生产的通丝线的规格。以前这种厚度的线的规格是5/16,后来改为60/16。因此在本合同中5/16和60/16是指同种规格的产品。同理,18/16=2/16。有关数量问题,申诉人在此指出3-5项的186.8公斤是购买Hoogen1987年12月14日发票号21661上标的货物的,相当于总长度为93,400米的通丝线。H?